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      商標知識

      發布時間:2019-05-01   閱讀:1057次   字號:  
      1、選擇注冊方式
        一種是自己到國家工商行政管理局商標局申請注冊;另一種是委托一家經驗豐富的商標代理組織代理服務。
        查詢
        在注冊前,最好先找一家比較權威的查詢公司,因為你的商標有可能和其他注冊人的相同或相近,所以注冊前的查詢可以大大減少商標注冊的風險,提高商標注冊的把握性。
        注:因為負責商標查詢和審查工作由不同人員承擔,他們在審查觀點上可能出現不同的意見,所以,商標查詢的結果不能當作最后的法律依據。
        2、準備資料
        準備商標圖樣10張(指定顏色的彩色商標,應交著色圖樣10張,黑白墨稿1張),長和寬不大于10厘米,不小于5厘米,商標圖樣方向不清的,應用箭頭標明上下方;如果是個人提出申請,需出示身份證并遞交復印件另加個體營業執照復印件并且經營范圍與注冊的商標一致;若是企業申請,則出示企業《營業執照》副本并遞交復印件;蓋有單位公章商標注冊申請書。
        3、開始申請
        4、按商品與服務分類提出申請
        目前,商品和服務項目共分為45類,其中商品34類,服務項目11類。申請注冊時,應按商品與服務分類表的分類確定使用商標的商品或服務類別;同一申請人在不同類別的商品上使用同一商標的,應按不同類別提出注冊申請。
        5、申請日的確定
        這是最重要的一點:由于我國商標注冊采用申請在先原則,一旦您和其他企業發生商標權的糾紛,申請日在先的企業將受法律保護。所以,確立申請日十分重要,申請日以商標局收到申請書的日期為準。
        接下來就是商標審查、初審公告、注冊公告三個程序。需要強調的是,經過商標局初審通過的商標,要在刊登公告三個月后無認提出異議才可以注冊完成,該商標即受法律保護。已注冊商標的有效期為十年,自核準注冊之日起計算。有效期滿,需要繼續使用的,可以申請商標續展注冊。
        6、領取商標注冊證
        商標完成注冊后,商標局向注冊人頒發證書。
        若是通過代理組織的由代理人向注冊人發送《商標注冊證》;直接辦理注冊的,注冊人應在接到《領取商標注冊證通知書》后三個月內到商標局領證,同時還應攜帶:領取商標注冊證的介紹信、領證人身份證及復印件、營業執照副本原件和加蓋當地工商部門的章戳的復印件、領取商標注冊證通知書、商標注冊人名義變更的需附送工商部門出具的變更證明。
        注:一件新申請商標從申請到發證一般需要一年到三年半左右時間,其中申請受理和形式審查約需一個月,實質審查約需24到30個月,異議期三個月,核準公告到發證約2個月。
        7,商標注冊申請須知
        自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或經銷的商品或者提供的服務需要取得商標專用權的,應當依法向國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)提出商標注冊申請。狹義的商標注冊申請僅指商品和服務商標注冊申請、商標國際注冊申請、證明商標注冊申請、集體商標注冊申請、特殊標志登記申請。廣義的商標注冊申請除包括狹義的商標注冊申請的內容外,還包括變更、續展、轉讓注冊申請,異議申請,商標使用許可合同備案申請,以及其他商標注冊事宜的辦理。
      9、10申請條件
        1、申請人必須是申請認定商標的所有人,是在當省區域內的自然人、法人和其他組織;
        2、該商標自核準注冊之日起連續使用滿三年并繼續有效,且無權屬爭議;
        3、該商標為相關公眾所熟知,在相關市場內具有較高的知名度;
        4、該商標核定使用的商品近三年來的年銷量、營業收入、凈利潤和稅收等主要經濟指標在本省同行業中領先;
        5、申請人擁有良好的信譽,具備完善的商標管理機構和商標管理制度,近三年無違法行為;
        6、該商標核定使用的商品為出口商品的,其商標應當在相關國家或地區注冊,并有廣泛的銷售區域。
        10、提交材料
        申請人申請認定著名商標,應當填寫《省著名商標認定申請表》,并提供以下材料:
        1、商標所有人的主體資格證明(公司營業執照);
        2、申請認定商標的《商標注冊證》及其變更、續展、轉讓證明的復印件;
        3、帶有該商標標識的商品實物照片或宣傳畫冊;
        4、使用該商標的商品近三年的年銷售量、營業收入、凈利潤和稅收等主要經濟指標(應提供各年度財務報表或其他報表復印件并加蓋申請人財務專用章,其中稅收必須經有關稅務部門確認,同行業排名情況證明應由省以上行業協會或行業行政主管部門另行出具);
        5、使用該商標的商品近三年廣告發布情況;
        6、使用該商標的商品在國內和境外的銷售或經營情況;
        7、該商標專用權遭受侵害的情況;
        8、申請認定著名商標需要提交的其他文件。
       11、 辦事程序
        1、申請:申請認定省著名商標,應向省會工商行政管理局提出申請,由該局商標管理處具體負責申請的受理工作。申請人申請著名商標時,應填寫《省著名商標認定申請表》,提供有關材料,并提供近三年的有效證明文件。
        2、推薦:市工商行政管理局受理申請后,認為符合省著名商標認定條件的,簽署推薦意見后向省著名商標認定委員會推薦;認為不符合認定條件的,不予推薦,并通知申請人。
        3、認定:省工商行政管理局組織設立省著名商標認定委員會,負責本省著名商標的認定工作。認定為省著名商標的,由省工商局頒發《省著名商標證書》,并予以公告;未予認定的,由省工商局退回材料并書面說明理由。
        4、延續:著名商標的有效期為三年,有效期滿需保留“省著名商標”稱號的,商標所有人應在其著名商標有效期屆滿前三個月提出延續申請,延續申請的提起和審查適用該著名商標的初次認定程序。
        12□◆商標的分類
        按照商標的結構劃分,可以分為文字商標、圖形商標和組合商標。
        按商標的功能和用途劃分,可以分為商品商標、服務商標、集體商標、證明商標、聯合商標、防御商標、等級商標。
        按商標的形態劃分,可以分為平面商標、立體(三維)商標和其他形態的商標。
        13□◆馳名商標
        馳名商標(famous trademark of China)是指經過有權機關(國家工商總局商標局、商標評審委員會或人民法院)依照法律程序認定為“馳名商標”的商標。
        根據國家工商總局2003年4月17日頒布的《馳名商標認定和保護規定》,其涵義可以概括為:馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。
        對于什么是“相關公眾”,《馳名商標認定和保護規定》是這樣規定的:相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者,生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。
        而對什么叫做“廣為知曉”和“享有較高聲譽”,《馳名商標認定和保護規定》并沒有明確的界定。
        14□◆圖形商標設計思路
      LOGO傳統設計,重在傳達一定的形象與信息,真正吸引我們目光的,不是LOGO標志,而是其背后的圖象信息。舉個例子,一本時尚雜志的封面,相信你首先注意到的是其上漂亮的女士或得體的服裝,如果你感興趣才會進一步去了解相關的其他信息。因此,一位優秀的傳統設計大師,不一定勝任網站設計;而一位網站美術設計大師,也許只是傳統設計中的菜鳥……
        一、形體
        1、原理
        我們周圍的世界首先是一個形體的世界,即使缺少了顏色,光亮,質地等元素,大多數物體還是可以憑其形體辯認出來。因此,我們把它作為我們LOGO設計的第一步。
        通常地,當我們開始進行LOGO設計時都會有一些由真實形體引發的線索:農產品公司可能會在它們的LOGO中放置農作物形體;出版社也許會在LOGO中放置書本形體;電腦公司也許會在其LOGO中放置電腦形體,等等。但在創作過程中少有直截了當進行放置的,藝術創作常常將自然形體與幻想設計集中在一塊,LOGO創作則往往通過技術提取與樸素制作來完成。
        所謂"技術提取",就是在LOGO設計中,把實際形體與網站內容相結合,用會意體現內容,用輪廓體現形體。而"樸素制作",則是摒棄不相關的元素信息,力圖用最簡單的方式表達最豐富的內涵。一個好的LOGO,可以讓訪問者清楚地知道它的制作原理,但與此同時又能讓他感到很難做出同樣的效果。如圖一,我們可以清楚地看到它是由字母與線條制成,但如何實現它卻需要一些精細的工作,如層的運用,字體的鏤空,等等。
        2、制作
        當我們環顧四周時,我們的世界充滿了形形色色的物體,但當我們仔細觀察后會發現,不論它們的形式有多么復雜,結構多么繁瑣,最終我們都可將其歸結為一些基本的幾何形體。就是這些基本的幾何形體,如果處理得當,可以表達出豐富的內容與新意。如果你已有了LOGO的形體概念,那么就可以用這些基本的幾何形體去實現它;如果還沒有,不妨隨意制作一些形體然后通過一定的組織與邏輯進行LOGO制作。
      15、圖形商標設計注意事項
        圖形商標的設計不同于普通的標志設計,商標是需要通過國家相關部門注冊和保護的。作為設計師在設計圖形商標時,可參考如下注意事項:
        一、商標要簡單明了
        商標中數字商標是常見的一種,如555香煙、999胃泰、505神功元氣袋等;單字商標如將牌香皂、虎牌萬金油等;連字商標如大大牌泡泡糖等。世界名牌如尼康、可口可樂、柯達等上口易記給人們留下深刻的印象。
        二、商標的識別性很重要
        企業設計商標時,總會想到太陽、月亮、星星、風景、名勝、名人、動植物等眾所周知的象征物。用風景名勝可渲染產品,用動物可表現動態形象,用名人可擴大知名度。
        三、商標設計必須獨特
        商標作為產品的標志、企業的臉面,必須與眾不同。強調商標識別性的同時,更要強調獨特性和顯著性。商標設計要構思獨特,突破常規,與眾不同。
        四、借助“流行”設計商標
        借助“流行”的船來為企業(或產品)的商標迎風遠航,在營銷實踐中就有許多成功的例子。如中央電視臺的春節聯歡晚會上虛構的宇宙牌香煙的相聲節目,影響很大。某煙廠乘機將新開發的香煙注冊為宇宙牌投放市場,獲得成功。
        五、商標設計要避免相同與近似
        商標設計如果能做到兼顧“造詞”與“含義”,效果更好,會收到強化獨特性和顯著性及賦予商標積極想象的雙重絕妙效果。如盛錫福、同升和、IBM等。再如把Sonny這個詞去掉一個字母n,變成SONY,就是一個典型的有音無意的新名字。
        六、商標設計要考慮國際化
        商標設計一般要符合目標市場的消費心理和習慣,符合當地的社會文化狀況、宗教及喜好禁忌。如東南亞不喜歡綠色;西方國家不喜歡13;日本人不喜歡4;華人喜歡8等。
        七、商標設計要考慮延伸性
        商標設計要有戰略眼光,考慮企業長遠發展,應是一個有遠見的系統工程。如長虹、海爾,就考慮到它要適應更廣闊的經營范圍,將來能起到總商標的作用。
        八、發明人、創始人可作產品商標
        另外需要說明的是,商標設計還可以根據特色產品的發明人、創始人作產品的商標,或用原先的老字號作商標。如“張小泉”剪刀、“王致和”腐乳、Adidas等。 中國最早的商標 我國最早的商標,可追溯到北宋時期。
        當時濟南有家姓劉的針鋪店,以白兔為商標,頗負盛名。這個商標是用銅版印刷的,近似方形,中間繪有白兔搗藥圖,畫像鮮明突出。圖畫的上端橫寫著店名“濟南劉家功夫針鋪”,兩側寫有“認準門前白兔兒為記”的條幅,圖下方從左到右寫關于經商范圍、方法和質量要求的告白。
        這件歷史文物現存國家博物館。
        國外最早的商標是1473年出現在英國倫敦街頭的張貼印刷商標,比我國劉記針鋪商標要晚好幾百年。
        19□◆對馳名商標的侵權的認定
        由于馳名商標內所蘊涵的巨大投入和可預期的經濟利益,馳名商標長期是不法侵權者覬覦的對象,因此,對馳名商標侵權的認定與一般商標不同,前者更寬泛。因為對馳名商標的保護主要是從橫向和縱向兩方面入手,橫向使與馳名商標“近似”的標識范圍擴大,擴大到了縱向則使馳名商標所標示的商品或服務類別擴大,從相同或類似商品或服務擴大到非類似的商品或服務上,達到給予特殊保護的目的。世界有關商標的知識產權公約也是基于這種思路來認定馳名商標侵權以保護馳名商標的。如《巴黎公約》規定:凡系被成員國認定為馳名商標的標識,一是禁止其他人搶先注冊,二是禁止其他人使用與之相同或近似的標識!吨R產權公約》則進一步規定:宣布《巴黎公約》的特殊保護延及馳名的服務商標,把保護范圍擴大到禁止在不類似的商品或服務上使用與馳名商標
        相同或近似的標識。我國目前對馳名商標侵權的認定基本上也是沿襲了這種思路。我國《商標法》第13條第2款規定:“注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。”商標注冊實踐中出現的“聯合商標”、“防御商標”也是這種思路的結果。但由于是馳名商標,與一般注冊商標的侵權相比較,其除了在橫向、縱向的范圍有擴大外,還有其他的典型的商標侵權所不具備的侵權形式,學理上稱之為“淡化”方式侵權。所謂“淡化”就是以某種方式歪曲、減弱甚至消除具有某種馳名商標的特定商品(服務)與特定的商品生產者(服務提供者)的聯系,導致商標的顯著性和吸引力弱化,從而引起消費者的混淆。
        《略論如何認定商標侵權行為》來源于公務員之家,全國公務員共同的天地-盡在公務員之家。歡迎閱讀《略論如何認定商標侵權行為》。
        20□◆商標被搶注的辦法
        1、向商標局提出準對該商標的爭議。
        提爭議的前提:
        必須出示國外品牌推廣時間早于該商標在國內被注冊時間的證據。比如,在該商標被搶注之前使用的寫有該品牌的發票,和訂貨單等,以及廣告宣傳冊等。而且該國外品牌在國內以及國際上已經享有以一定的知名度。
        如果不具備上述條件,則提爭議勝訴的可能性較小,我國施行的是申請在先原則。
        2、向商標局提出該國內搶注商標的撤銷三年不使用。
        前提:
        該國內商標注冊滿三年,并且在三年內沒有使用該商標。
        根據商標法的規定:注冊滿三年沒有使用的商標,可以以撤銷三年未使用的理由提出申請撤銷,若商標注冊人在指定時限內提供不出使用證據,則予以撤銷。
        3、重新注冊商標,商標不能與原商標類似。至于商標的知名度不用過的擔心,只要產品質量好,注意宣傳推廣,一樣可以取得好的銷售額。商標不一定非要和商號相呼應的。
        4、上述兩種條件都不符合,又必須在國內使用該商標就必須高價轉讓回來。這也是沒有辦法的辦法了
        21□◆商標的收費
        商標的收費是按國家規定,一個類別規費是1000元人民幣,同個商標在不同類另外收費,也就是說同樣的商標你在3個類別報,那么收費是1000 x 3 =3000 元.其中商標文字,圖樣都是同樣的價格.注冊商標成功后,拿到注冊證后不會以任何方式收取商標任何費用,
        22□◆注冊商標的權利保護范圍
        保護商標專用權,是指國家運用法律手段制止、制裁商標侵權行為,以保護商標注冊人的商標專用權。
        根據《商標法》及《商標法實施條例》的有關規定,商標一經核準注冊,該商標即成為受法律保護的注冊商標。長濟律師認為,注冊商標的權利保護范圍主要體現在兩個方面:一是時間和地域的效力,二是核準注冊的商標與核定使用商品效力
        23□◆商標百問百答
        商標代理是怎么回事?
        商標代理是指商標代理機構接受委托人的委托,以委托人的名義辦理商標注冊申請及其他有關商標事宜。而商標代理機構是指接受委托人的委托,以委托人的名義辦理商標注冊申請或者其他商標事宜的法律服務機構。未經國家工商行政管理局批準,任何機構不得開展商標代理業務。
        商標的法定構成要素有哪些?
        商標的構成要素,應依法律規定,不能自由選取。我國現行商標法第8條吸收了TRIPS協定,對商標的構成作了明確規定。依此,任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。
        1993年商標法僅承認"文字、圖形或者其組合",這次修改將顏色以及三維標志納入商標構成要素中,擴大了保護的范圍。但是,少數國家承認的音像、氣味等等非形象商標,我國不加保護。
        什么是商標權爭議?
        商標爭議是商標專用權的歸屬之爭,是在先商標注冊人對在后注冊商標提出不同的意見,并要求撤銷有爭議的注冊商標。
        商標爭議的條件有哪些?
        商標爭議申請人必須是注冊在先的商標注冊人。
        爭議的兩個注冊商標被核定使用的范圍必須涉及同一種商品或類似商品;
        爭議的兩個注冊商標被核準的文字、圖形或者其組合,具有相同或者近似的可能;
        申請人不得對核準注冊前已經提出異議并經裁定的商標再以同一事實和理由重復申請商標爭議裁定。
       
       24 禁止作為商標的標志
        商標構成要素是商標成立的前提,但并非所有符合這一要素規定的商標都能得以注冊。我國商標法第10條規定了某些標志禁止作為商標:
        (1)同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的,以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的;
        (2)同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的,但該國政府同意的除外……【詳細】
        25注冊商標的注銷和撤銷的情形
        注冊商標的注銷,是指商標主管機關基于某些原因取消注冊商標的一種管理措施,是商標權的正常消滅情況。根據有關規定,注冊商標法定期限屆滿,未續展和續展未獲批準的,商標局可以注銷注冊商標。商標注冊人申請注銷其注冊商標或者注銷其商標在部分指定商品上的注冊的,該注冊商標專用權或者該注冊商標專用權在該部分指定商品上的效力自商標局收到其注銷申請之日起終止。商標注冊人死亡或者終止,自死亡或者終止之日起1年期滿,該注冊商標沒有辦理轉移手續的,任何人可以向商標局申請注銷該注冊商標……【詳細】
        商標撤銷的條件以及程序
        注冊商標應當連續使用,如果注冊商標已連續三年停止使用的,任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。
        上述所指商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他業務活動……【詳細】
       26 農產品商標
        農產品商標是商品商標的一種,是農業生產經營者在農產品上使用的,用以區別農產品來源的標記。以商標的概念為依據來給農產品商標下定義并不困難,然而要理解什么是農產品商標并對農產品商標進行研究,僅僅依憑這個概念是遠遠不夠的。農產品商標的特殊性使之區別其他商品商標,而這些特殊性正是來自于農產品本身的特點,所以要對農產品商標進行研究,首先有必要對農產品進行探討。農產品作為農業生產中出產的產品,與工業品相對應,它的范圍非常之廣泛,既包括植物類、畜牧類和漁業類等食用類農產品,又包括干草、香精油、動物皮毛等非食用類農產品。在《商標注冊用商品和服務國際分類》中,農產品主要集中在第29類、30類和31類中。農產品通過農業生產或者簡單的初級加工形成,它的性質和特點主要受到當地的土壤、氣候、環境和加工工藝的影響,消費者被特定農產品的特點所吸引,農產品商標便起到指引消費者進行選擇的作用……
      商標包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。商標的標識還應具有顯著特征,易于辨認,消費者可以據此把該商標標示的產品或服務同其他商標標示的同類產品或服務區別開來。... 
      28、  商標是一種法律用語,是生產經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品或服務上采用的,為了區別商品或服務來源、具有顯著特征的標志,一般由文字、圖形或者其組合構成。經國家核準注冊的商標為“注冊商標”,受法律保護。商標注冊人享有商標專用權。
        商標設計將具體的事物、事件、場景和抽象的精神、理念、方向通過特殊的圖形固定下來,使人們在看到商標的同時,自然的產生聯想,從而對企業產生認同。商標與企業的經營緊密相關,商標是企業日常經營活動、廣告宣傳、文化建設、對外交流必不可少的元素,它隨著企業的成長,其價值也不斷增長,曾有人斷言:"即使一把火把可口可樂的所有資產燒光,可 口可樂憑著其商標,就能重新起來"。因此,具有長遠眼光的企業,十分重視商標同時了解標志的作用,在企業建立初期,好的logo設計無疑是日后無形資產積累的重要載體,如果沒有能客觀反映企業精神、產業特點,造型科學優美的標志,等企業發展起來,在做變化調整,將對企業造成不必要的浪費和損失。中國銀行進行標志變更后,僅全國拆除更換的戶外媒體,就造成了2000萬的損失。
        在商業領域而言,商標包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。商標的標識還應具有顯著特征,易于辨認,消費者可以據此把該商標標示的產品或服務同其他商標標示的同類產品或服務區別開來。
        世界知識產權組織(World Intellectual Property Organization,WIPO)官方網站的答案:商標是將某商品或服務標明是某具體個人或企業所生產或提供的商品或服務的顯著標志。商標的起源可追溯到古代,當時工匠們將其簽字或“標記”印制在其藝術品或實用產品上。隨著歲月遷流,這些標記演變成為今天的商標注冊和保護制度。這一制度幫助消費者識別和購買某產品或服務,因為由產品或服務上特有的商標所標示的該產品或服務的性質和質量符合他們的需求。
        根據中華人民共和國商標法(2001修正),能將自己的商品(含服務)與他人地商品(含服務)區別開的可視性標志(包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合)。
        在標注商標時應在其右上角加注R/TM:圓圈里加R,是“注冊商標”的標記,意思是該商標已在國家商標局進行注冊申請并已經商標局審查通過,成為注冊商標。圓圈里的R是英文register注冊的開頭字母。
        注冊商標具有排他性、獨占性、唯一性等特點,屬于注冊商標所有人所獨占,受法律保護,任何企業或個人未經注冊商標所有權人許可或授權,均不可自行使用,否則將承擔侵權責任。
        用TM則是商標符號的意思(企業使用TM通常是表示本文字、圖形或符號作為商標使用),即標注TM的文字、圖形或符號是商標,但不一定已經注冊。TM是英文trademark的縮寫。(需要特別說明的是:已經成為注冊商標的文字、詞匯、符號,在實際使用中,如使用字體版本不同于注冊時使用地字體,不能作為注冊商標使用圈R符號)
        29□◆無形商標
        無形商標,指本身不具有實體形式,是由一系列傳達性的思想、意識或感觀在大腦中產生的一種理念商標。
        當一個無形商標的堅挺程度、使用廣度、可用性和影響力達到頂峰時,其價值是無可限量的!
        當今社會,商標的作用已呈現出無比強大的優越性!它代表著商標所有人生產或經營的質量信譽和企業信譽,本文主要討論商標的表現形式,用以闡述商標的價值觀。
        五千年的歷史孕育了燦爛的精神文明與物質文明,中華民族用自己的勤勞與智慧,創造了大量的寶貴文化財富,也在各個不同的區域產生了許多具有鮮明特征的商標,F今商標種類劃分有很多種,此文只以表現形式來劃分,分為兩種,即:有形商標和無形商標。
        有形商標是指具有實體存在形式的商業標志,我國最早的有形商標,可追溯到北宋時期的“白兔商標”。 當時濟南有家姓劉的針鋪店,以白兔為商標,頗負盛名。這個商標是用銅版印刷的,近似方形,中間繪有白兔搗藥圖,畫像鮮明突出。圖畫的上端橫寫著店名“濟南劉家功夫針鋪”,兩側寫有“認準門前白兔兒為記”的條幅,圖下方從左到右寫關于經商范圍、方法和質量要求的告白。此標特別強調兔兒標記是自己店鋪的識別物,可見古人已經認識到視覺文化形象的顯著性和文化魅力;充分體現了中國古代對商品標志的商業用途的重視。
        而無形商標,本身不具有實體形式,是由一系列傳達性的思想、意識或感觀在大腦中產生的一種理念商標。我國最早的無形商標,當屬三國時期的“三結義”品牌。提起劉備、關羽和張飛,人們總是會聯想到他們早年在涿郡張飛莊后那花開正盛的桃園,備下烏牛白馬,祭告天地,焚香再拜,結為異姓兄弟,不求同年同月同日生,只愿同年同月同日死。“三結義”引出三國時期的三位主要英雄,從多方面表現了忠義的主題,漢室的劉備當時是為了失而復得天下,但無論是守天下還是打天下都不能缺少實仁、實義和實勇三大件,劉備自信自己從中山靖王那里承襲的“仁”還是蠻貨真價實的,只缺乏“義”和“勇”,所以他就拉了關羽和張飛結拜為異姓兄弟,強強聯合,以“三結義”為旗號,組建“義軍”,后于公元221年,劉備在成都稱帝,建立蜀國!
        無形商標的價值估量:劉備把他的“三結義”品牌發揮得淋漓盡致,他所提倡的忠義策略幾乎是其他任何人都無法比及的,“順大義”,“安黎民”的人生理想,使他最終成為手下大將們心目中的“仁義之君”。經過近兩千年的洗禮,“三結義”的品牌形象已深入人心,它是中華民族道德的象征,也是中國歷史文化的遺產!隨后的兩千年期間,中國出現了相當多的無形商標,如同仁堂 :意思是和同于人,寬廣無私,有無論親疏遠近一視同仁之意。狗不理的由來:曾在蒸吃鋪學藝的小伙計名叫“狗子”,后來自己開了一家包子店,他那的生意十分興隆,狗子忙得顧不上跟客人說話,這樣一來,吃包子的人都說“狗子賣包子不理人”,日久天長,都叫他“狗不理”。張小泉的由來:傳說有個張鐵匠,因為母親生下他時,“撲通”一聲掉進了泉水里,所以取名“張小泉”。自從張小泉制造出了剪刀以后,大家要裁就裁,要剪就剪,可方便了,以后張小泉就成了剪刀業的代表者!這些品牌原先都是由某種概念潛意識地在人們腦海里不斷地形成的稱號,長持以往,便成了無形商標。當一個無形商標的堅挺程度、使用廣度、可用性和影響力達到頂峰時,其價值是無可限量的!
        無形商標的流通規律:先從無形—再到有形—最終回到無形。因無形商標本身沒有具像體現出來,而是人們對于一種思想、理念的重復記憶而形成的,所以最先狀態為無形,隨后與商品結合起來使用后,便成為了有形的狀態。在使用過程中,其發揮了商標的價值后,就成為了商家的無形資產,從而又回歸到了無形。所以商標的兩種表現形式也是相互間融通的,即無形中有形,有形亦無形。
        無形商標的發展:伴隨著經濟體制改革的不斷深入發展,我國的商標事業也進入快速發展時期,而無形商標的發展和保護,將是極其重要的一項工作,無形商標是中華民族巨大的創造性的財富,是建立品牌信譽度的最好武器,也是未來開發本土品牌的一個重要途徑!
       30 □◆商標的構成要素
        作為構成商標的字母,是指拼音文字或注音符號的最小書寫單位,包括拼音文字、外文字母如英文字母、拉丁字母等。原《商標法》把僅以字母構成的商標歸在文字商標之列,而在2001年新修訂的《商標法》把字母作為商標的構成要素之一,這樣規定更符合實際,也便于商標主管部門對商標注冊申請依法審查核準。
        作為商標構成要素的數字,也是2001年新《商標法》的新規定。構成商標的數字,既可以是阿拉伯數字也可以是中文大寫數字!∽鳛闃嫵缮虡说娜S標志,又可稱為立體標志,是具有長、寬、高三種度量的立體物標志。以三維標志構成的商標標志的稱為立體商標,它與我們通常所見的表現在一個平面上的商標圖案不同,而是以一個立體物質形態出現,這種形態可能出現在商品的外形上,也可以表現在商品的容器或其他地方。增加對立體商標的注冊和保護規定是2001年新修訂的《商標法》所增添的新內容,這將使得我國的商標保護制度更加完善!☆伾M合單獨作為商標要素也是新《商標法》中新增加的內容。獨特新穎的顏色組合,不僅可以給人一美感,而且具有顯著性,能起到表示產品或者來源的作用,也能起到區別生產者、經營者或者服務者的作用!∩鲜隽惿虡艘乜梢詥为氉鳛樯虡俗,也可以將上述這些要素中兩個或兩個以上要素的、相同或不相同的任意組合,但必須符合《商標法》第八條、第九條的有關規定!∽鳛闃嫵缮虡说奈淖、圖形、字母、數字、三維標志或其組合的顏色,在申請注冊商標時若未明確提出指定顏色要求,均按黑白顏色注冊,也按黑白顏色保護。明確提出指定顏色或顏色組合的,則按所指定的顏色或顏色組合注冊,也按指定顏色或顏色組合保護。
        31□◆商標的使用與禁忌 
            “圓圈加R的是指企業已經獲得了該商標注冊在商標局的審查通過,而TM通常表示該商標正在申請注冊過程中,雖然還未通過審查,但同樣受到法律保護。”蘭臺律師事務所知識產權部負責人向記者表示。“目前實行的《中華人民共和國商標法》經歷了1993和2001兩次修正完善,作為商標注冊、使用、轉讓、保護和管理的最高法律規范,《商標法》在加強商標管理、保護商標專用權、促進商品的生產者和經營者保證商品和服務的質量以及維護商標的信譽方便發揮著重大作用,切實保證消費者的利益,促進社會主義市場經濟的發展。”
        1、商標法規定,下列標志不得作為商標使用:
        (一)同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的,以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的;
        (二)同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的,但該國政府同意的除外;
        (三)同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的,但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外;
        (四)與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的,但經授權的除外;
        (五)同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的;
        (六)帶有民族歧視性的;
        (七)夸大宣傳并帶有欺騙性的;
        (八)有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
        縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名,不得作為商標。但是,地名具有其他含義或者作為集體商標、證 明商標組成部分的除外;已經注冊的使用地名的商標繼續有效。
        經商標局核準注冊的商標為注冊商標,包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標;商標注冊人享有商標專用權,受法律保護。
        集體商標,是指以團體、協會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。
        證明商標,是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制,而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務,用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。
        2、但下列標志,如未經過使用而取得顯著特征并便于識別的,不得作為商標注冊:
        (一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;
        (二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;
        (三)缺乏顯著特征的。
        3、復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標禁止使用:
        就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。
        就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。
        32□◆商標名稱的擬制原則和方法
        (一)商標名稱的擬制原則
        給商標命名,除了要符合商標命名的法定要求外,還應注意遵循下列原則:
        1.易認、易讀、易懂、易記、易寫
        商標的名稱首先要明白簡潔;用詞要通俗易懂,不要用艱深冷僻、古奧晦澀的詞;用字要力求筆畫簡單,易于書寫印刷,不要用筆畫繁雜,難于辨認或已被淘汰了的古字、廢字;讀音要響亮順口有音樂美感,要避免詰屈聱牙,平仄不分;此外名稱的文字也不能過長。
        2.把握特征,突出重點
        商標名稱很簡短,只能顯示商品某一方面的特點,這就要把握特征突出重點。這種突出,或側重于展示身份,如“貴州茅臺酒”;或側重于展示技術,如“古漢養生精”;或側重于展示用料,如“兩面針牙膏”;或側重于展示價值,如“鉆石電扇”;或側重于展示效用,如“白麗牌香皂”;或勾畫形象,如“小白兔牙膏”;或抒寫情趣,如“喜盈門毛巾被”;或顯示氣派,如“公主牌鋼琴”;等等。
        3.名實一體,避免自相矛盾
        名稱要從某一個側面反映出商品的某種特征,這種特征應該與商品有一定聯系,而不應出現商品的名與實不相稱或有
        損商品形象的現象。如“黑豹牌農用車”,“黑豹”顯示了車子的強勁有力,“菊花”電扇的“菊花”給人以清涼感,名實結合是合理的。
        4.要考慮消費對象的心理
        商品有一定的消費對象,命名要考慮消費對象心理才能贏得市場。例如,兒童產品要考慮兒童心理:所以有小天使童鞋、大白兔奶糖、娃哈哈果奶。老年保健品要考慮老人的心理:所以有百年樂中成藥、老來?诜、如意牌拐杖;瘖y品的消費對象主要是青年女性,所以商標名稱時髦洋派:奧琪、雅倩、海飛斯、麗花絲寶、金芭蕾。高檔消費品則針對購買者要慎重選擇的特點,用商標名稱來顯示商品的名貴、精良、耐用、先進,所以有斯特勞斯牌鋼琴、熊貓牌電視機、航天牌電冰箱、藍寶石牌手表等等。
        5.名稱要有美感,有寓意
        所謂有美感是指名稱形象鮮明,能使人產生美好聯想。如:郁金香牌壁紙、企鵝牌羊毛衫、蓮花牌味精。
        有寓意是指名稱能包含較多的信息。如“中意”既表明產品引進了意大利技術又告訴人們該產品可令人滿意。“老來福”既有中文意思老來得福,又與英文LONGLIFE(長壽)諧音。
        33(二)商標名稱的擬制方法
        1.介紹說明式
        這是一種最常用的方法。這種方法用語平實、通俗,有的介紹產地,如:上海、青島、天津;有的介紹功效,如:神力、一匙麗、永久、永芳、健民、如意。
        2.比喻式
        這種方式的特點是,名稱是喻體,喻指商品某方面的特點,如:電視機的名稱,“長虹”喻燦爛,“牡丹”喻鮮艷,“孔雀”喻多彩。
        3.暗示式
        這種方式的特點是名稱雖不是喻體,但它能隱隱約約地透出較多的其他信息。如“華日”暗示了產品的日本技術,“航天”暗示了尖端技術,“男子漢”香煙暗示了某種風度標準、價值取向,玉羊牌毛毯暗示了毛毯的用料。
        4.象征式
        這種方式的特點是名稱能給人以豐富的聯想。如“長城”象征了一種創造精神,“黃河”象征了中華民族的古老悠久,這是形象比較具體的象征物。有的更抽象,如“雙環”、“三角”,那就只能由消費者自由聯想,見仁見智了。
        5.權威式
        權威式的特點是用權威命名;蚪栌妹,如“李寧牌”、“星海牌”或自封權威,如“天王牌”、“霸王牌”。
        6.祝愿式
        祝愿式的特點是名稱有吉祥喜慶色彩。如“美好”、“大發”、“喜盈門”、“雙喜”等等。
        命名的方法多種多樣,這里只是粗略列舉了最常用的幾種,具體運用,還要根據實際情況靈活處理。(節選自《應用寫作》雜志1995年第3期《商標名稱的擬制原則和方法》)
        34□◆商標與其他概念之間的關系
        關于商標與廣告的關系,商標是產品的標識,是相對固定不變的,一旦經過注冊即受法律保護,別人不得冒用;而廣告是
        用來宣傳企業或者產品的,廣告要根據宣傳對象靈活地采取形式,當然,廣告里面最好有產品的商標,別人印象會更深。
        1.商標與商品名稱之間的關系
        商標與商品名稱既緊密相聯,又有本質區別。商標只有附著在商品包裝或商品上,與商品名稱同時使用,才能使消費者區別該商品的來源,而商品名稱是用來區別商品的不同原料、不同用途的,可以獨立使用。商標是專用的、獨占的,而商品名稱(除特有名稱外)通常是公用的。
        2.商標與商品包裝裝潢之間的關系
        商標與商品包裝裝潢同樣緊密相聯,又有本質區別。兩者的相同之處是:商標是商品包裝裝潢的一部分,二者同時使用于商品包裝上。二者的區別是:商標的作用是區別商品的不同生產者或經營者;而裝潢是為了美化商品,使消費者賞心悅目,給人以美的感受。商標是由《商標法》來調整;而裝潢由《反不正當競爭法》和《專利法》來調整。注冊商標的使用不能隨意改動;而裝潢可任意變換設計樣式。
        3.商標與工業品外觀設計之間的關系
        二者都是工業產權,均給人以視覺效果。但商標只附著在商品包裝或商品上,不是商品的存在形式;而工業品外觀設計是商品存在的形式。商標是遵循《商標法》進行保護的;而工業品外觀設計是遵循《專利法》進行保護的。
        4.服務商標與企業名稱之間的關系
        (1)構成要素不同。企業名稱一般由行政區劃名稱、字號、行業或經營特點、組織形式組成。商標只能由與他人提供的服務區別開來的顯著部分構成。
        (2)功能不同。服務商標僅區別不同的服務出處,企業名稱則可以識別不同企業的經營,包括服務和商品。一個企業可以有多個服務或商品的商標,但企業名稱一般只有一個。
        (3)適用的法律程序不同。服務商標只要不違反《商標法》所禁用的條款,不侵犯他人商標專用權,不經注冊就可使用,只是沒有專用權。企業名稱則必須經國家指定的主管機關核準登記、注冊,才能使用。
        (4)專用權范圍不同。服務商標一經核準注冊,在全國享有專用權。企業名稱僅在規定的區域內享有專用權。
        (5)表現形式不同。服務商標的表現形式是文字、圖形及其組合,企業名稱只能用文字表示。
        (6)適用法律不同。各國規范企業名稱的法律有很大差異,商標則是用《商標法》予以規范。
        (7)商標可轉讓或許可他人使用,企業名稱不得單獨轉讓,也不得允許他人使用。
        5.服務商標與商號之間的關系
        (1)服務商標僅起區別服務出處的作用,商號既可以區別不同服務出處,又可以區別不同商品的出處;
        (2)商號均由文字構成,但服務商標既可由文字,也可以由圖形或其組合構成;
        (3)商號、廠商字號,可以作為企業名稱中的一部分,依據《企業登記管理條例》登記注冊,商號作為商標使用時,必須依據《商標法》核準注冊,才能受到法律保護,享有專用權。
        商號與服務商標均屬工業產權的組成部分。
        35□◆商標的主要特征
        (1)商標是具有顯著性的標志,既區別于具有敘述性、公知公用性質的標志,又區別于他人商品或服務的標志,從而便于消費者識別。
        (2)商標具有獨占性。使用商標的目的是為了區別與他人的商品來源或服務項目,便于消費者識別。所以,注冊商標所有人對其商標具有專用權、獨占權,未經注冊商標所有人許可,他人不得擅自使用。否則,即構成侵犯注冊商稱所有人的商標權,違犯我國商標法律規定。
        (3)商標具有價值。商標代表著商標所有人生產或經營的質量信譽和企業信譽、形象,商標所有人通過商標的創意、設計、申請注冊、廣告宣傳及使用,使商標具有了價值,也增加了商品的附加值。商標的價值可以通過評估確定。商標可以有償轉讓;經商標所有權人同意,許可他人使用。
        (4)商標具有競爭性,是參與市場競爭的工具。生產經營者的競爭就是商品或服務質量與信譽的競爭,其表現形式就是商標知名度的競爭,商標知名度越高,其商品或服務的競爭力就越強。
        理想的商標應具備五種特性:識別性、傳達性、審美性、適應性、時代性。
        A識別性:是商標最基本的功能,商標的特殊性質和作用決定了商標必須具備獨特的個性,不允許雷同混淆。
        B傳達性:個性特色越鮮明,視覺表現感染力就越強,刺激的程度就越深,F代商標不僅僅是起到了商品的區別標記作用,還要通過商標表達一定的含義,傳達明確的信息,包括企業的經營理念,產品性能用途等,從這個意義上講,商標應如同信號一樣確切,易于辨識了解。
        C審美性:商標應該簡潔、易讀、易記,應具有簡練清晰的視覺效果和感染力。
        D適應性:商標的表現形式還必須適應不同材質、不同技術、不同條件的挑戰,無論黑白彩色,放大縮小如何變化,都要尊崇系統化和標準化的規定。
        E時代性:商標必須適應時代的發展,在適當的時候進行合理的調整以避免被時代所淘汰。
        36□◆商標的種類
        根據不同的標準,可將商標主要分為以下幾類:
        (一)平面商標和立體商標
        平面商標是指由文字、圖形、字母、數字、色彩的組合,或前述要素的相互組合構成的商標。立體商標是由產品的容器、包裝、外形以及其他具有立體外觀的三維標志構成的商標。
        (二)商品商標和服務商標
        商品商標是指使用于各種商品上,用來區別不同生產者和經營者的商標,如“長虹”、“海爾”等。服務商標是指使用于服務項目,用來區別服務提供者的商標。
        (三)集體商標和證明商標
        集體商標是指以團體、協會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。例如合作社、行業協會注冊的商標供合作社成員、協會成員使用。證明商標,是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制,而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務,用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。例如國際羊毛局注冊并負責管理的純羊毛標志就是著名的證明商標。
      39、【假冒注冊商標罪】假冒注冊商標罪中相同商標的認定
        刑法中,由于構成假冒注冊商標罪要求是相同商標,故相同商標、相同商標與近似商標之間的界限問題也成為刑法中認定假冒注冊商標罪罪與非罪的重要問題。由于事物本身的復雜性、多層次性和多樣性,不可能存在兩個完全相同的事物,事物之間總是在某些方面或者某個層次上存在一定的差異,所謂的相同只是相對而言,是事物在某個方面的相同。因此,認定兩商標是否相同只能是根據一定的標準,從相對意義上講在某個方面或者某些方面兩個商標相同。問題的關鍵在于用什么標準和在什么方面認定商標是否相同。這得從商標的構成、要素和功能等方面尋找答案。
        (一)相同的商標是指構成要素以及由構成要素組成的圖樣在音、形、義方面相同的商標(客觀標準)
        商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合構成,其功能在于表明商品或者服務的來源并區別同類商品或者服務。商標之于商品(或服務),猶如姓名之于人。特定的姓名與特定的人相聯系,特定的姓名代表了特定的人。商標也是如此,特定的商標與特定的商品相聯系,代表著特定商品的不同來源、質量、信譽,相同商標所代表的商品的來源、質量、信譽也相同。消費者一般也是根據商品的商標來區分不同商品,做出選擇的。因此,我國商標法規定,申請注冊的商標,應當有顯著性,便于識別。這里規定的商標的顯著性(又稱商標的可識別性),是指商標從總體上具有顯著的特征,便于識別,人們可以借助商標把不同經營者的商品或者服務項目區別開來。
          那么,商標之間是如何相區別,如何獲得顯著性的呢?根據我國商標法第8條的規定,可以獲得注冊的商標必須是可視性標志,包括二維(平面)可視性標志和三維(立體)可視性標志。在有的國家,已經出現了氣味商標、音響商標和電子數據傳輸商標等其他非可視性商標,這些商標之間的相同與不同當然與可視性商標之間的相同與不同有所區別。氣味商標之間的區別必然是商標之間在嗅覺上的不同,音響商標之間的不同必然是商標之間在聽覺上的不同,而可視性商標之間的不同也只能是商標在視覺方面的不同?梢曅陨虡嗽谝曈X上的差異是通過商標的構成要素表現出來的。1993年商標法規定,構成商標的要素只有文字、圖形及其組合,F行商標法則規定,文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合都是商標的構成要素,成千上萬的商標正是上述要素以及不同要素的組合設計而成的圖樣。
           因此,認定商標是否相同只能根據商標的上述構成要素以及要素組合的圖樣。具體地說,對于文字、字母、數字而言,組成商標的文字、字母、數字的讀音、含義以及由文字、字母、數字構成的形狀相同;對于圖形而言,圖形和色彩組成的外觀形狀以及由圖形表達的含義相同;對于由上述的要素組合而言,文字、數字、字母既有自己的讀音、含義,又有自己的外觀形狀。上述所講的外觀形狀、讀音和含義,就是通常所講的商標的三要素,簡稱形、音、義。所以會出現相同商標、近似商標,就是因為構成商標的三要素出現相同或者近似。商標的相同所指的就是這三個要素的相同,而不是商標圖樣大小、圖樣印刷質量、圖樣美觀程度等其他方面的相同。當兩個商標之間存在外觀形狀、讀音和含義相同的時,一般情況下,普通消費者就會產生誤人或者混淆。由于商標的組成要素不同,不同種類的商標判斷其是否相同的具體標準也不同。
        1.文字商標、數字商標、字母商標。文字商標、數字商標、字母商標,分別是指僅有文字、數字、字母組成,不含文字、數字、字母以外的任何圖形成份的商標。相同的文字商標、數字商標、字母商標,分別是指構成商標的文字、數字、字母不僅字音、字形、字義相同,而且文字、數字、字母的字體也相同。
        2.記號商標或者圖形商標。記號商標是指無任何文字,僅由某種記號構成的商標。圖形商標是指無任何文字,僅由圖形構成的商標。從廣義上講,圖形商標也可以算是記號商標。所不同的是,記號商標的圖形簡單,如▲記號、半月記號、半圓記號等,而圖形商標的圖形結構復雜,如一幅山水圖形、一座寺廟、一口古井等。圖形可以是具體的圖形,也可以是抽象的圖形,甚至可以是虛構的圖形,只要具有顯著性,易于識別,都可以作為商標。相同的記號商標或者圖形商標是指記號、圖形和色彩組成的外觀形狀以及由記號、圖形表達的含義相同的商標。
        3.組合商標。是指由文字、數字、字母、圖形組合而成的商標。相同的組合商標則是指組成商標的文字、數字、字母讀音相同,文字、數字、字母、圖形以及整個商標圖樣的外觀形狀、含義相同的商標。
        另外,根據我國商標法的規定,除了存在平面商標外,還有立體商標,也就是商標法規定的三維商標。所謂立體商標,是指以商品的外形或者包裝作為商標。比如,產品的容器、飲料瓶、酒瓶、香水瓶以及與商品本身聯系緊密的裝潢作為商標。對于立體商標給予法律保護,相應地也就存在著對立體注冊商標假冒的問題。但是,根據新商標法的規定,提出立體商標注冊的申請在2001年12月1日以后才能受理,所以假冒立體注冊商標的犯罪我國目前還沒有,假冒立體注冊商標犯罪特點目前還沒有實證資料可以應用分析。故此處不再對假冒立體注冊商標犯罪展開論述。值得一提的是,立體商標是以產品的外形或者產品的實體包裝作為商標的,而產品的外形或者實體包裝本是工業品外觀設計。
          著名的立體商標“可口可樂”瓶原也是工業產品的外觀設計,由于工業產品的外觀設計的保護期不像商標的保護期那樣,可以無限地申請續展,過了期限就被認為失去了新穎性不再受到保護。而作為商標注冊,按期續展下去,就可以得到長期的保護。但是,對于工業產品的外觀設計我國是運用專利法進行保護的。根據法律的規定,未經專利權人許可,以生產經營為目的制造、銷售、進口外觀設計專利的,構成專利侵權,應當承擔相應的民事責任,但不構成犯罪。同樣一個外觀設計,如果申請商標就可以受到刑法的保護,如果申請專利卻不受刑法的保護,這樣就存在對外觀設計法律保護的協調問題。
        (二)兩類不同性質的“相同”(主觀標準)
        從絕對意義上講,沒有任何兩個商標是相同的,所謂相同的商標只是根據一定的標準在某一個方面或者某些方面的相同。如果再深入分析,就會發現,即使從相對意義上講,也存在兩種不同性質的相同——客觀上的相同和視覺上的相同?陀^上相同的商標是指不隨人的視覺差異為轉移的客觀上相同的商標。具體而言,構成商標的文字、圖形、數字、字母等要素的音、形、義以及商標圖樣的形、義在客觀上相同,不因觀察主體的視覺差異而有所不同。
          視覺上相同的商標是指構成商標的文字、圖形、數字、字母等要素的音、形、義以及商標圖樣的形、義在視覺上的相同?陀^上相同的商標不因觀察的主體、觀察的環境、觀察的時間、地點、距離的差異而有所不同,視覺上的相同隨著觀察主體、觀察環境、時間、地點、距離的差異而可能出現不同。比如,對于兩個商標,一般消費者以一般的注意力觀察時,可能認為是相同的,而商標專家觀察時就可能是不同的;將注冊商標與涉嫌侵權的商標置于不同的地方觀察,可能認為是相同的,如果再將上述兩個商標放在一起進行比較,可能就會發現兩者是不同的。因此,說兩個商標相同,就存在是客觀上的相同,還是視覺上的相同以及誰觀察的相同的差別。那么,假冒注冊商標罪中的相同商標應當是哪一種意義上的相同?梢哉J為,理論上對相同商標的不同理解,正是對此問題做出不同回答的結果。
        我們認為,兩個商標在客觀上相同,當然應當認為它們是相同的。但是,如果兩個商標在客觀上不完全相同,在視覺上看來也有可能是相同的。對于這種情況,是否應當也視為假冒注冊商標罪中的相同商標?如果應當視為相同的商標,那么,其具體標準是什么?我們認為,客觀上雖不完全相同但一般消費者以一般的注意力的觀察認為兩商標相同,也應當認為是相同的商標。其理由如下:
        第一、對于同一個目標,不同的觀察者,施以不同的注意力,其所觀察的結果是不同的,有時其差異會很大,這是一個不爭的事實。就商標而言,大體上看,接觸商標的人有兩種類型,一種是從事商標注冊、管理或研究工作,對商標有較深了解,工作與商標密切聯系的“專家”;另一種是對商標知識有一般了解,生活中對商標沒有特意留意,區別不同商標僅憑個人直感的普通消費者。一般地,這兩類人若在相同的環境下觀察同一個商標,他們所觀察到的結果會有一定的差異,對于一個假冒的商標,與商標長期打交道的“專家”可能一眼就看出是假冒的,但是對于一個普通的消費者,即使多加注意也可能不會發現商標是假冒的
          。此時,兩種人所看到的商標是不同的。那么,是以“專家”的觀察結果為準從而認定假冒的商標與他人的注冊商標不同,還是以普通消費者的觀察結果為準而認定假冒的商標與他人的注冊商標相同?答案應當是后者。這是由商標的功能決定的。商標的功能在于表彰商品,區別不同生產者、經營者的同類商品,便于消費者識別商品的來源和質量從而選購自己想要的商品。隨著工商業的發展,商品的種類越來越多,消費者也越來越需要借助商品的商標來辨認不同的商品。對商標獨占使用權加以保護,正是基于該原因。因此,從某種意義上講,國家建立商標制度,對商標權進行法律保護,也就上保護商品的生產者、經營者通過商標與消費者之間建立的商品銷售的誠實溝通關系。
          生產者、經營者通過商標向消費者介紹、宣傳自己商品的質量、信譽,消費者則通過商標認識不同質量、信譽的商品。而假冒他人商標的行為人,正是利用了商標的這一特點,假冒他人注冊商標行為也正是破壞了生產者、經營者與消費者之間這種商品銷售的誠實溝通關系,使消費者對商品的來源產生混淆,假借他人商品的信譽銷售自己的商品,從而擠占商標注冊人的銷售市場,損害其應得利益,同時也往往因為假冒的商品質量相對低劣而損害消費者的利益。法律通過保護注冊商標使用權以達到保護商品生產者、經營者和消費者的合法權利的目的,保護注冊商標使用權只是一種手段。因此,在認定商標是否相同時,只能以消費者的判斷為準。
        第二、消費群體中,個體差異很大,不同的人對不同商標的識別能力差異也很大。民法上無行為能力人或者限制行為能力的人,由于其知識經驗缺乏,辨別能力甚為薄弱,而經驗知識比較豐富的人,其辨別能力又較強。不論是無民事行為能力、限制民事行為能力的人還是經驗知識比較豐富的人,他們只占社會中從事工商業或者交易的人的極少數,因此,若以他們的辨別能力作為判斷商標是否相同的一般標準顯然不當,而只能以一般消費者的辨別能力作為判斷商標是否相同的標準。另外,即使是同一個人,施以不同注意力其所觀察的結論也可能有很大的差異,如果加以特別注意,仔細辨別,必然會容易識別真偽。但是,實踐中,消費者在市場上選購商品時,對于商標的圖樣往往僅給予一般的注意,很少仔細觀察詳為比較。因此,應以普通消費者的一般注意力來認定相同商標。
        (三)相同商標認定的基準和方法
        1.相同商標認定的基準是核準注冊的商標
        同一種商品的認定需要有一個參照商品,相同商標的認定也需要有一個參照的商標,這個參照的商標也就是相同商標認定的基準。對此,國家工商行政管理局1999年頒布的《關于商標行政執法中若干問題的意見》第6條有著明確的規定,即商標相同的判斷應以核準注冊的商標為準,而不以商標注冊人實際使用的商標為準。
        2.相同商標認定的方法
        在認定商標是否相同的時,還應當遵循一定的方法。根據各國的實踐經驗,認定商標相同的方法主要有以下幾種:
        (1)隔離觀察比較方法,即將他人的注冊商標與案件中涉及到的商標置于不同的地點進行觀察,而不應將兩個商標擺放在一起進行比較觀察。因為實踐中,消費者往往是憑已經使用過的商品的商標或者憑產品的廣告宣傳所介紹的商標的印象,去商店認品牌購買商品。因此,一般消費者不會同時對兩種商標進行現場比較,而只是將所見到的商標與腦中記憶的商標進行比較,因此,進行隔離觀察,更加符合實際情況。
        (2)整體觀察比較方法,即將商標作為一個整體進行觀察,而不是將商標的各個構成要素獨立抽出來分別進行比較。因為,商標作為商品的可視性標志,是由商標圖樣整體表現出來的,商標給消費者留下的往往是整體印象,而不是構成商標的某一或者某幾個要素。因此,當兩個商標在各自的構成要素上可能有細微的差別,但是只要它們集合起來作為一個整體所產生的整體視覺效果,在普通消費者以一般注意力看來相同,就應當認為兩者是相同的。比如,比如鳳凰牌自行車商標中鳳凰圖樣尾巴上的羽毛應為12根,如果假冒的商標圖樣中的鳳凰尾巴的羽毛為11或者13根,兩個商標圖樣在具體的構成要素上有差別,但是其整體效果是相同的,應當認定為相同商標。
        (3)顯著部分觀察比較方法。這種方法是對商標起主要識別作用的部分抽出來進行比較和對照,它是對整體觀察方法的必要補充。之所以在進行整體觀察時還要強調對商標的顯著部分進行重點觀察,這也是由消費者在進行購物時記憶特點決定的。因為消費者在購物的時候,在其記憶中留下最深刻的印象往往是商標的顯著部分,即商標中起主要識別作用的部分。商標的顯著部分如果相同,整個商標往往給消費者相同的印象。
      在判斷商標是否相同時,應當站在一個普通消費者的立場上,以一般注意力對案件中商標的顯著部分首先進行重點隔離觀察,然后再對商標圖樣的整體效果進行觀察,綜合判斷兩個商標是否相同。但是,在判斷商標相同時,不能因過分強調商標顯著部分而忽略商標的整體,原因是顯著部分只是商標中的一部分,顯著部分與商標其他部分組合起來,商標整體可能會產生完全不同的視覺效果。只強調某一部分,可能會產生以偏概全的方法上的錯誤。只有將整體比較與商標顯著部分比較結合起來,才能既抓住商標的本質區別,又抓住商標整體感覺上的區別,才能全面、科學、公正地判斷兩商標是否相同近似。

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